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论国内公司资本规范的缺点与健全

   日期:2021-07-23     来源:www.shqianxun56.com    作者:未知    浏览:175    评论:0    
核心提示:引言公司资本规范是立法围绕股东缴纳出资行为而创设的一系列实体规则和程序要件的总和。
引言
公司资本规范是立法围绕股东缴纳出资行为而创设的一系列实体规则和程序要件的总和。在公司法的进步历史上,资本规范是作为弥补公司法的基本原则――有限责任原则的不足而产生的,其对于达成保护股东利益、债权人利益的公司法宗旨具备要紧有哪些用途,所以遭到各国公司法的看重。因为不同法系的文化背景和司法规范与据以确立法律规范的社会伦理观念的差异,英美法系创立了授权资本制,国内法系打造了法定资本制。法定资本制以重视买卖安全见长,授权资本制则具备灵活、效率的优越性。在这两种相对的资本规范中,因为各有利弊,一些国内法系国家的公司立法,为了吸取两种规范的优点,弥补两者的不足,又形成了一种介于法定资本制和授权资本制之间的新的公司资本规范――折衷资本制。它在公平、安全与效率之间寻得了平衡,既保证了公司资本的效率,又兼顾到安全性;既做到了兼顾公平、安全,又把效率优先的原则贯彻到公司资本规范中去,因而具备前二者无可比拟的优越性,是一种富有生命活力的资本规范,它已经成为现代西方国家公司资本规范未来发展趋势,势必成为各国公司资本规范的最好选择。本文试图通过对两大法系公司资本规范设计的理念与原则进行剖析,对各种公司资本规范进行比较研究,对国内现行资本规范进行反省和深思,借鉴海外灵活、高效资本规范的设计模式,觉得国内应当在公司资本规范中确立折衷资本制的法律地位,发挥其促进资源优化配置的规范功能,为市场经济的迅速、健康、稳定进步奠定好的规范基础。国内正值公司法全方位修改之际,应以此为契机,对国内公司资本规范进行重构。

第一章公司资本规范的理念与原则剖析――对传统公司资本规范的深思
第一节公司资本规范的基本理论问题

1、资本的法律界定
“资本”(Capital),第一是作为一个经济学上的定义来讲解的。就资本本身或资本通常来讲,资本的本质属性是追求价值增值。这是公司资本在经济学意义上的原本含义。可见,资本从经济范围进入到法律范围后,其内涵已发生紧急异化,资本增值功能在法律上已退居次要地方,甚至被根本忽视,而维护买卖安全的这一公司资本原本无力承受的功能则被强化到极至。
资本有时意味着财富,有时指生产要点和生产方法,而在其他场所,则又是企业净资产的代名词,或者企业资产的货币体现。[1]对资本的这一描述,形象地说明了资本是公司创建之初拓展经营的启动资金,是公司运作中保护买卖相对人即债权人利益的物质基础。分别从这两方面的意义出发,公司法学者们对“资本”作出了褚多概念:(1)台湾(区域)学者柯芳枝觉得公司资本在法律上之意义,系指股东为达成公司目的事业,对公司所为财产出资之总额,为肯定不变之计算上数额;[2](2)英国的Gower教授对资本的概念则巧妙地揭示了公司资本对于债权人的意义,公司资本不再是动荡不安的企业净资产的符号,而是演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码,这个最小的净资产价值需要在公司创建之初形成并在经济过程中尽量地得以资本维护;[3](3)澳大利亚学者HAJFord教授觉得:与公司相联系的资本是指公司已经获得或可以获得的用来开始(commencing),启动(operating)和拓展(extenpng)其事业的资金;[4](4)国内学者冯果觉得公司资本主要指注册登记的由股东缴纳或承诺缴纳的出资总额。[5]
仔细推敲以上种种对资本的理解,可以发现,他们基本上都是在注册资本的层面上来讲解资本的,这是公司法理论研究上的通例。但在公司法,尤其是在海外公司法中,因为对股东资金投入有不一样的需要,公司资本呈现出多种不一样的形态。注册资本、名义资本,都只不过其中的一种表现形式,是指公司在登记机关登记的、根据章程规定有权筹集的显示公司可能达到的最大规模资本总额。此外,还存在以下的资本形态:(1)发行资本或认购资本,指公司设立时发行的、由股东认购的资本,与之相对的是未发行资本;(2)实收资本,指发行资本中已经由股东实质缴纳出资的资本;(3)催缴资本,指在可以分期付款的状况下,股东已经认购、尚未实质履行缴纳出资义务的资本。这样来看,公司资本规范下的“资本”是由授权资本、发行资本、实收资本、催缴资本组成的综合体,这四种资本表现形态之间的互动关系,决定了公司资本规范具备不一样的表现形式,也奠定了公司资本规范的规范基础。[6]
2、公司资本规范之内涵及特点
公司资本规范(CapitalSystem)有狭义和广义两种理解,狭义上的公司资本规范是指公司资本的形成、保持、退出等方面的规范安排;广义上的公司资本规范是指围绕股东的股权资金投入而形成的关于公司资本运作的一系列定义网、规则群与规范链的配套体系。[7]前者侧重于研究出资、资本的增减与资本的退出三个方面所涉及的问题。而后者,则不只包括了狭义上的公司资本规范,而且还涉及到资本的转化、公司收益的分配等方面的问题。在公司资本规范的学理研究中,学者通常在狭义上用公司资本规范这一词汇。在这一首要条件之下,世界各国的公司立法实践确立了三种各具特点的公司资本规范:法定资本制、授权资本制和折中资本制。
法定资本制(StatutoryCapitalSystem)又称为确定资本制,是指公司在设立时,需要在章程中对企业的资本总额作出明确规定,并须由股东全部认足,不然公司不可以成立。因法定资本制中的公司资本,是公司章程载明且已全部发行的资本,所以在公司创建后,要增加资本时需要履行一系列的法律手续,即由股东(大)会作出决议,变更公司章程中的资本数额,并办理相应的变更手续。法定制本制由法国、德国公司法首创,后为意大利、瑞士、奥地利等国家公司法所继受,成为国内法系国家公司法中的一种典型的资本规范。
授权资本制(AuthorizedCapitalSystem),是指在公司设立时,资本总额虽然记载于公司章程,但并不需要发起人全部发行,仅需认缴其中的一部分,公司即可成立;未认缴的部分可授权董事会依据公司经营进步的需要随时发行,不必经股东会决议,也不需要变更章程。授权资本制为英、美公司法所创设,其中美国是典型的实行授权资本制的国家。
折衷资本制,又称为认同资本制可能可资本制,是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定,但股东仅需认足肯定比率的资本数额,公司即可成立;其余部分授权董事会在肯定期限内发行,其发行总额不能超越法律限制的资本规范。折衷资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本规范,是两种规范的有机结合。现在,德国、日本与国内台湾区域的公司法中在一定量上实行了这一规范,以德国和日本最为典型。
对于三种公司资本规范的优劣,通常觉得:法定资本制具备确保公司资本真定、靠谱,从而保障债权人利益和买卖安全的优点;但比较僵化,从而影响企业的效益。授权资本制则具备更大的灵活性,更符合现代经济进步的需要,但容易导致公司滥设和公司资本虚空;同时,将新股发行权赋予董事会,对股东利益的保护欠缺周全。折衷资本制吸收了法定资本制和授权资本制的优点,而克服了两者的弊病,被看作是一种更具优越性的资本规范,并且被觉得是国内公司资本规范改革健全未来发展趋势。

第二节公司资本规范之法理念

1、两大法系公司资本之性质比较
企业的本质是公司法理念的核心之一,在国内法系国家,一般大家依据本国商事法律的规定,将企业的本质概括为社团法人。[8]根据传统公司法理念,公司是社团法人的一种,是由二人以上的股东所组成的社团法人,企业的社团性突出地表现为公司股东人数的复数性。考察企业的进步历史可以发现,早先的各国公司立法几乎没不强调公司成员的复数性的,这也是公司作为团体不同于其他的个人商业组织的基本结构特点。在公司产生之初,因为经济进步对法人规范的筹资功能之需要强烈与法技术条件的限制,股份公司作为典型的法人组织在公司法人规范中居于主角地位。[9]但伴随科技的不断进步和专业分工的愈益细化,具备更大灵活性和现实适应性的中小微型企业很多出现,德国有限责任公司法第一承认了中小企业的合法地位,即中小微型企业享有了企业的独立法每人格,成为有限责任公司。随之,很多的家族企业和大型企业单独资金投入设立全资子公司,使一人公司在事实上得到合法存在。与此同时,很多国家修改立法,开始承认一人公司。在这样的情况下,很多学者对作为公司本质的社团性提出质疑。
公司资本的性质取决于不同法系对公司性质的定位。从人文主义的视角出发,所有物体都同人一样具备灵性与人性,久而久之,物也变成了人,应该让它发挥用途,获得尊重;从物文主义的视角出发,所有具备灵性、神性的个人都不过是一种物质,久而久之,人就成了一堆污浊的碳水化合物,需要加以改造和管制。[10]
从人文主义的视角出发,英美法系将公司资本定位为股东人格的外化反映,资本具备股东的人性和灵性,是一个动态的不断健全的体系,不能硬性规制与捆绑。
从物文主义的视角出发,国内法系将公司资本定位为股东交给企业的出资,物质资本是公司赖以存在的基础,假如不加规制,原有些物质形态就会发生变化,公司法需要限制股东的人性和灵性,以减缓股东变化对公司资本的冲击。
因为两大法系两种视角的不同,对于公司资本的定位有了不同,因为定性有了差异,于是产生了对公司资本规范进行架构的差异。这是大家理解两大法系,特别是对中国法律依旧产生很大影响的国内法系各学说,在公司资本规范上的差异的金钥匙,也是理解公司资本规范变化的金钥匙。
2、公司资本规范的目的比较
两大法系的另一个不同在于,国内法系以多视角看待世界,常常以物的视角与理论冲击
人的存在,因此国内法系的多视角产生了两个目的的冲突:即股东与为债权人的冲突。这两个冲突在国内法系的扩散性思维中,最后会演变为股东与社会的冲突,小与大的冲突,最后的处置手段当然是舍小家就大伙,为债权人的利益或者所谓的社会利益,限制股东的权利,管制资本的变化。国内法系的这种思维模式是大家理解“资本三原则”[11]的异常要紧的钥匙。
英美法系只有一个视角,任何体系与理论只有对人有用才能被视为真理。因此英美法系只有一个目的:人的目的。其他目的为达成股东的价值与企业的价值服务,股东、公司、债权人、社会之间没冲突,承认股东的权利,为股东松绑,是达成其他价值的第一步。而在国内法系,规制资本、捆绑股东是达成其他价值的第一步。从人文主义的视角出发,设立公司资本规范的目的主要有:1、拓展资金投入者的各项自由,刺激资金投入者的资金投入积极性;2、吸引资金投入者投入资金与人力,推进公司各种经营活动的顺利进行;3、健全资本流通途径,便捷股东进入或退出具体运作;4、不断修改资本规范,准时减少资本规范的本钱。
3、公司资本规范立法价值之比较
效率与安全一直是各国公司立法所追求的两大最根本的价值目的。二者之间既相互关联,又有肯定的对立与冲突。在二者之间发生冲突时,怎么样取舍,直接取决于立法者的认识和态度。对于公司资本规范的设立来讲,应遵从安全与效率相统一,以效率为先的原则。由于效率是经济进步的需要,也是资本规范规范对象存在和进步的依据。假如为了安全而动摇了公司存在的客观基础,那样,如此的资本规范也非常难有自己的存在依据。国内法系传统的公司法,为了确保债权人的利益和企业的对外信用基础,关于公司资本的规定大都体现了法定资本制的精神,它是为达成“国家干涉经济”的政策,加大对公司资本安全性管理而设计的一种公司资本规范,更多地体现了社会本位的办法思想和价值观念。而英美法系国家,在个人本位的立法原则下确定了授权资本制,侧重于对资金投入者和公司提供种种便利条件,其立法意图主要在于刺激大家的资金投入热情和简化企业的设立程序。从西方国家的进步过程来看,一般在公司规范打造之初,滥用公司人格现象比较紧急、经济秩序较为混乱的状况下,各国立法似愈加强调法律安全保障功能的发挥;但当经济秩序已经稳定之后,法律则更多地转向对效率功能的追求。然而,无论采取何种资本规范,都需在“安全”与“效率”之间寻求最好的平衡点。各国公司法实践也已充分证明,只有打造在“安全”与“效率”兼顾基础上的公司规范方是最有生命力的公司规范,公司资本规范也不例外。

第三节国内公司资本规范之法理念

长期以来,因为传统理论的影响,国内学术界一直视资本为资本主义社会的特有范畴,
不承认社会主义条件下劳动力的商品的基本属性,因而对“资本”这一用语也讳莫如深,回避用资本的定义,笼统称之为资金。在企业立法上也一直使用注册资金制。伴随国内改革开放政策的推行,以公有制为主体的多种所有制形式并存的局面在国内开始形成,尤其是外商资金投入企业的很多出现,使国内的企业立法特别是外资法不能不与国际惯例靠拢,1979年颁布的《中外合资经营企业法》率先使用了“注册资本制”,突破了单一的注册资金制,但内资企业则依旧坚守“注册资金制”,从而形成了内资企业与外资企业分别适用注册资金和注册资本的双轨并存的局面,其用心可谓良苦。但这种回避矛盾的做法,不只致使法律适用上的困难,也加剧了理论及立法上的混乱。
事实上,公司资本与公司资金是两个含义不一样的定义。公司资本侧重于股权关系,强调公司资本的真实出处,需要出资人需要实质出资而非以借贷资本成其他信用资本出资;而企业的资金则是指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司财产的价值,它不只包括股东对企业的永久性资金投入,还包括公司发行的债券、向银行的贷款等。如前所述,尽管通过发行公司债券和贷款的方法所筹备的资金可供公司长期支配,但这部分资金实质上是企业的债务,而只有股东的资金投入才能构成企业的资本。显然,企业的资本不只反映公司财产的出处,而且体现着公司法人所有权性质,这比注册资金这一定义科学合理。因此,在实践中,多数国家(尤其是国内法系国家)的公司法理论对这两个定义大都加以严格区别。[12]
注册资本在国内法定资本中饰演着极为要紧的角色,这至少可以从以下两个方面得到证成:其一,在资本形成阶段,资本的确定主要就是指注册资本的确定,禁止折价发行股份,出资类型的强制性规定,无额面股票发行的禁止,法定最低资本额的确立,均在于保证注册资本的真实、稳定。其二,在资本运营阶段,资本保持与资本不变原则又进一步固化了注册资本理念,注册资本也成为了检验这两项原则是不是落实的要紧标尺。“资本保持原则是指公司在其存在过程中,需要常常维持与其注册资本额相当的财产”。[13]故公司收益分配的限制、强制性“两金”的提取,股份回购的限制等规定得以确立。资本不变原则需要公司注册资本的增加、降低需要根据严格的法定程序来进行,[14]因此,减资的严格限制规则得以确立。
注册资本为什么这样要紧?换言之,大家的立法到底让“注册资本”定义肩扛了何种使命?在1980年拟定的《国务院批转国家工商行政管理局等部门关于全国性公司核定登记注册资本的报告的公告》中规定,为了有益于国内对外业务的公司在国际市场上的角逐,参照惯例,有的公司如确有必要,允许注册资本大于实有资本,但通常不能超越实有资本的两倍。这一规定将注册资本与企业的竞争优势等同起来,虽然该规定没指明此“国际竞争优势”到底是何指称,但不难发现,“企业的信用”是其主要的内涵所在,即注册资本代表了企业的信用。在这一理念之下,1992年颁布的公司与股份公司两个规范性建议奉行了严格的法定资本制,而1994年公司法沿袭了这一格局。学者对这一问题的有关回话显露出了问题的重要:中国公司法以立法、司法至整个公司法的学理都表现出了鲜明的贯穿一直并协调一致的资本信用的理念和相应的法律规范体系……,公司法对此所做的规定,使整个社会长期以来对“资本”的担保功能存在误解,大家做业务只关乎他们的注册资本的多少,而疏于知道其真实的资产情况,……公司立法、司法及理论所构筑的资本信用体系和规范培养了一代中国人果断而质朴的资本信用意识,打造了一个容易而表面的信用标准,复杂的公司信用判断被容易而表面的公司资本数额所取代,严格的责任追究止步于已出资到位的资本数额,资本有哪些用途被神话了,十余年来的公司法实践,无意中制造了一个资本神话,大家对资本已经形成了事实上的迷信或崇信,已经产生了难以摆脱的信任或依靠,好像他们的资本真实,已方的利益就有了保障,好像一个企业的资本数额巨大,其履约或支付的能力也同样巨大。[15]在公司债权人保障机制的建设上,过于相信和依靠资本的担保功能,[16]不重视其他规范设计,结果使债权人利益的保障仍然停留形式上,如此,虽然实行了颇为严格的法定资本制,并规定了最高的公司资本最低限额,严格的减资程序及严格的法律责任规范,但债权人的利益并没得到非常不错的保护,公司法原定的设计目的与现实之间出现了很大的反差。
客观来讲,决定公司信用的并不是企业的资本,而是企业的资产,因此应摒弃那种仅凭营业执照上标明的注册资本来断定一个公司在对外经济活动中的经济实力的作法。注册资本既不可以是一个公司对外投筹资的信用标志,也不应是其承担经济亏损责任的数目界限,打造在有资格审计部门审计报告基础上的公司净资产才是一个公司信用和实力的标志。

第二章域姥爷司资本规范的比较剖析——公司资本规范的改革与进步

在全球经济角逐年代,各国公司立法充分认识到:公司资本规范安排与一国商业经济进步的互动关联。公司资本规范的设计优劣直接冲击着身涉其中的成千上万的公司参与人群体的利益,直接制约着公司设立本钱高低和运营灵活与否,直接影响着商业群体创造财富的动因和资金投入的信心,直接衡量着一国是不是为最好的资金投入与创业之地。在此认知之下,各国公司立法者纷纷对公司资本规范进行归零考虑[15]。各国公司资本规范变革尽管存在分歧,但大致形成如下共识:公司资本规范应以赋权型规则为主,以致力于推进企业效率化集资与提高国家经济竞争优势为终极目的,以最低的本钱推进公司资本的形成,以充分的公司经营自治谋求筹备资金的机动化,以积极回话商业现实需要的态度给资金投入者以切实的资金投入回报并留有资金投入的退出途径,以中性规制的理念平衡公司参与人的利益冲突,从而达成公司参与人利益双赢(mutualsuccess),开发社会资源并创造社会财富,进而构建一个符合角逐经济的现代公司法。
基于对上述理念认知的先后与认知深度的差异,从20世纪60年代至21世纪期间,一系列包含公司资本规范的各国公司法改革渐进走上了资本市场的舞台,一系列传统的规制理念、法律术语、法律规则、配套规范面临重思与反省。

第一节美国公司资本规范
1、美国公司资本规范利弊剖析
美国是英美法系中最具代表性的国家,是典型的使用授权资本制的国家,其规范规则是:
设立公司时,股东仅需认定公司章程确定资本总额(股份总数)中的一股以上,公司即可成立,未认足的那部分股份,授权董事会依据公司资金需要和市场情况予以发行。由此,你可以用一美分的资金去组建一个公司,这在理论上是可以成立的[16]。虽然这只不过理论上的一个假设,但深刻地体现了美国授权资本制追求效率的内在需要:股东不必一次性认足章程规定的资本总额,减少了资金投入者将要承受的经济负担,便于公司飞速成立;董事会可以依据公司资金需要和营业状况随时募筹资本,防止了公司资本闭置,同时简化了公司增加资本的程序,适应了市场经济对公司决策准时、高效的客观需要,提升了资本的用效益。
然而,从另一角度考察这一规范规则,则优点可能又转化成了缺点:法律对公司资本不作严格的需要,客观上会引起一些负面效应,譬如容易导致企业的滥设,可能出现很多公司实收资本与生产经营规模紧急不符的现象,致使欺诈债权人行为的发生,风险债权人的利益和买卖的安全,扰乱社会的经济秩序。授权资本制对经济安全可能产生的威胁,使得其在国内公司法理论界遭到了很多批判,在立法上更是视之为洪水猛兽。
2、美国司法规范对授权资本制缺点的弥补
评价一种规范的利弊,不可以容易地、单纯地只评价其规范本身,而应当采取系统的看法、
联系的看法全方位剖析,将这一规范放在其所身处的法律体系、法律环境中去判断其存在的价值[17]。
第一,美国的司法规范提供了适合授权资本制存在的法律环境。在美国,判例法是要紧的法律渊源,法官可以在个案的判决中创设法律,当令地弥补成文法的漏洞和缺点。ArnoldV.Philips一案确认了资本充实原则,以此原则衡量公司资本充实所需的最低资本:在公司资本与经营规模不相符的状况下,公司创办职员有充实资本的义务,他所投入的资金(包括以贷款形式对企业的投入)均为企业的资本,而不能视为是对企业的债权[18]。“刺破公司面纱”理论也是在实践中进步起来维护债权人利益的判例规则。所谓刺破公司面纱,指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,不承认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令企业的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以达成公平、正义目的之需要而设置的一种法律手段[19]。简言之,即在特定个案中,责令滥用有限责任原则的股东承担除出资以外的个人责任,维护公司债权人的利益。公司资本不足一般是考虑适用“刺破公司面纱”理论的触发缘由之一,特别是在侵权案件中,或在违约事实发生之前存在欺诈债权人行为时,债权人可以通过向法官请求刺破公司面纱,直接追究公司股东的责任。
宽松的授权资本制与资本充实原则与日渐成熟的“刺破公司面纱”理论,在股东和债权人之间打造了相互制约、相互平衡的利益保护体系,维护了双方适当的利益均衡。
第二,法律对公司资本的有关事情更不是毫无约束:其一,公司章程规定的资本总额即授权资本是公司可以发行的股份的最大数额,预示着公司可能达到的最大规模,立法对授权资本没数目上的限制,也不需要所有些授权资本需要全部发行。那样为何公司不规定百万、千万的资本而只发行期望发行的数额呢?由于在很多州,这在事实上是遭到限制的。他们以授权资本为基础征收特许经营税或股份税。在这部分州,授权资本大大超越预计发行的资本只能增加税收负担而不会带来任何好处[20]。这一手段客观上需要公司在确定授权资本过程中,慎重考虑企业的进步方向及可能达到的规模,拟定一个相对适当的授权资本数额,预防公司毫无依据地拟定授权资本,诱使买卖相对人对企业的期望值过高,承担过大的风险;其二,对公司实收资本的需要。美国的部分州需要在公司营业资信证书或授权证书中载明企业的实收资本,而不是注册资本或发行资本,以利于相对人辨清该公司资本的真实状况[21]。
3、美国公司资本规范的变革
各州公司法的“朝底角逐”[22]为背景,以“追求效率与回话实践”为导向,以“放松管制且相信市场”为理念,以“赋权型规则”为主流的典型的授权资本规范模式为美国公司法修正走在各国公司资本规范变革的前沿,并成为加拿大公司法、澳大利亚公司法、新加坡公司法、新西兰公司法的仿效范式。1975年《加利福尼亚州一般公司法》进行了改革,颠覆性地修正了关于声明资本(statedcapital)在内的公司资本规则设计,随后引发了美国公司法中对公司资本规范的归零考虑与根本性变化。1980年美国律师协会组成公司法委员会,对1967年《示范公司法》的财务条约进行了全方位的修正,公司资本规则相应进行了修正,主要包括:(1)取消了过时的声明资本与票面价值(parvalue)的定义;(2)从宽泛的角度界定了分配(pstribution)的内涵,并对股利分配、股份回购(repurchase)等类似的资本运作行为进行同一规制;(3)重新设定了分配的法律标尺;(4)取消了库藏股份(treasuryshares)的定义;(5)为配合财务条约的修正,采取了一系列必要或有助益的技术性规则。
公司法的变革,打造了美国最富有灵活性、机动性、自由度、效率化的公司资本规范安排:允许最低本钱设立公司,最大自由地效率化集资,广泛的赋权型规则安排,允许董事基于商业判断进行股份发行、股份对价、是不是分期缴纳、应否回购、回赎的判断,并受董事行为准则与责任机制的制约。在上述以股东利益最大化定位的授权资本规范模式下,绝不是不关注公司债权人利益保障,而是重新配置对债权人利益保障的规范链条。在规范配套上,采纳了从核心公司法向公司法以外规则的配套改革,即公司资本制设计的目的并不是是在担当保护债权人的全部功能,而信息披露机制、州蓝天法案、公认财务会计准则的进步、精致设计的债券契约和其他债权人保障合同、证券剖析、资信调查与报告机构的进步、强化董事的受托人义务,揭开公司面纱,衡平次位规则、责任保险等机制,构成了美国现代的债权人利益防范与保障机制。
第二节日本公司资本规范
1、日本现行《公司法》关于资本规范的规定
1、出资规范
日本现行《公司法》关于公司设立时的出资使用“折衷授权资本制”,该法第166条第
4款规定,公司设立时发起人不必一次性认足所有预售股份,只不过“在公司设立时发行股份的总数,不能少于公司发行股份总数的1/4”。但假如公司在其章程中对股份出售进行限制时,则可以打破该法第166条第4款条文的规定,缓和了对新股发行的限制。假如公司章程未对股份出售进行限制,则公司设立时原定发行股份的总数中存在尚未发行的股份,则公司创建后,原则上依据董事会决议的新股的形式发行(第280条之2第1款)。原定发行的股份,只须记载发行总数即可,没必要记载股份是不是为面额股份还是无面额股份,与它们各自的发行数目。只须公司章程不作特别需要,公司在发行新股时,可以由董事会决议来决定发行股份的类型(第170条第2款、第172条、第177条)。公司创建后,假如有未缴清股款或未全部给付现物出资的股份时,发起人及公司创建时的董事承担连带缴纳股款及支付未缴财产价额的义务(第192条);假如现场出资的实质价格低于章程所定价格时,发起人及公司创建时的董事对公司承担连带支付其差额的义务(第192条之2);假如发起人在公司设立过程中存有恶意或重大过失时,该发起人对第三人也要承担连带损害赔偿责任(第193条)。
2、最低资本金规范
日本现行《公司法》第168条之4,《有限责任公司法》第9条分别对股份公司和
有限责任企业的注册资本的最低限额作出了明确的规定,即“股份公司资本额不能低于1000万日元,”“有限责任公司资本总额不能低于300万日元”。
3、出资方法
在股东的出资方法上,除货币出资和现物出资的规定与国内相同以外,还承认债权、有
价证券、矿业权与营业的部分或全部的出资。但,与国内一样也否认劳务出资和信用出资。出资原则上以货币出资为主,现物出资只算是出资的一种例外,且仅限于发起人(第168条第2款)。
4、出资的履行方法
发起人在公司设立时认足发行股份总数时,需要从速按每股发行价额实行全额缴纳(第170条第1款)。假如发起人没按时缴纳股款,则依据民法关于债务不履行的规定追究其责任(民法第414条、第415条、第541条)。现物出资人需要在交纳期日将出资标的财产全部给付(第172条)。
2、日本公司资本规范改革的立法实践
日本旧商法实行严格的法定资本制,章程中规定资本总额,并要认足等于资本总额的
全部股份。发行新股时,第一要召开股东大会,经股东大会的特别决议变更章程及增加资本[23]。因为传统的法定资本制在资金的筹备、运营等方面难以满足战后日本经济复兴的需要,1950年《日本公司法》进行了重大修改,关于公司资本规范的办法,创设了“折中授权资本制”。2001年6月、11月、12月,日本公司法进行了空前的修正,有关公司资本规范也进行了一系列的改革,为企业的资金筹备开辟了广阔的空间[24]。主要内容包括:1、改法定资本制为折衷资本制,表现为:其一,法律对公司设立时发行的股份数额作了比率上的需要,即设立时发行的公司资本需要占章程规定的发行资本的四分之一以上;其二,对于公司发行并被认购的股份实行全额缴纳主义,即需要一次性缴足认购部分的股款,不能分期缴纳;其三,规定了企业的最低资本限额。以上限制,既是出于确保公司设立时资本的真实、靠谱,又是为了在董事会拥有新股发行权的状况下维护股东的利益。2、原则上承认公司对自己股份的获得和保有。2001年,为了提升企业筹资的自由度,取消了《日本公司法》中关于公司获得自己股份的限制性规定,原则上承认公司可以获得和保有自己股份(第210条)。依据该规定,公司在下列三种情形下可以获得自己股份:(1)基于股东大会决议而获得自己股份;(2)基于商法的特别规定而获得自己股份;(3)以“买受”以外的办法而获得自己股份。但,公司所获得的自己股份不具备表决权,也不享受分红。关于自己股份的处分,除法律另有规定外,公司需要根据董事会的决定进行处分。关于自己股份的注消,只须依据董事会决议即可。3、导入类别股份制,其内容具体为:(1)允许限制表决权股份的发行,其首要条件是低于已发行股份总数的1/2(新法第222条第5款);(2)允许营业额连动型股份(trackingstock)的发行(新法第222条第12款);(3)允许附有强制转换条约股份的发行(新法第222条之9第1款)。
实践证明,日本通过对公司资本规范的一系列改革,促进了日本企业的正常进行和资本的优化配置,为战后日本经济的腾飞及持续进步起到了十分要紧有哪些用途。

第三节台湾(区域)公司资本规范
1、台湾(区域)公司资本规范的主要内容
台湾公司法规定,公司章程中要载明资本总额及各股东出资额,而且,公司资本总额应由各股东全部缴足,不能分期缴纳或向外招募(第100、101条)。可见,台湾公司实行的也是法定资本制。这与国内公司法对有限责任公司资本规范的规定是一样的。台湾公司法对股份公司资本规范的立法经历了一个较为曲折的过程,在1966年修订以前使用法定资本制。但在法定资本制下,“公司在设立之际,既因招募股份与催缴股款,不胜其周折;因其事业发展资本缺少时,又须依变更章程之办法,经股东会之决议并申请主管机关核准,方可发行新股、增加资本。其在程序上殊感繁重,而在时间上尤为缓急不可以相济”[25]。因此,为了适应台湾工商企业进步的需要,1966年台湾公司法将其修订为折衷资本制。台湾公司法规定,股份公司章程中绝对必要记载事情中应该载明股本总额及每股金额,公司如分次发行股份的,在相对必要记载事情中应载明公司设立时发行的股份数额,并且公司首次发行的股份不能少于股份总数的四分之一[26]。
1、最低资本规范
台湾公司法规定,公司最低资本总额,得由主管机关分别性质,斟酌情形以命令定之(第100条、156条)。据此,台湾“经济部”专门订有《公司及股份公司最低资本额标准》。依据该标准对从事特定事业的公司以股份公司的最低资本额作了具体的规定。比较两岸公司法关于公司最低资本额的规定,大家发现,台湾公司法的做法较为可取,台湾公司法授权主管机关酌情拟定公司最低资本额标准,这就防止了公司法的内容过于冗杂,而且也有益于公司法的稳定。
2、公司股东出资规范
公司资本规范明文规定股东的出资,除现金外,可以对企业的货币债权、技术、及商誉抵充;台湾公司法明令禁止劳务或信用作为出资(第412条第1款)。另外,允许公司折价发行股份,引进未公开发行企业的私募公司债规范、无实体买卖规范,增列“储存股”,以股权规范等新型金融衍生工具,使公司在授权资本范围内,可视资本情况,弹性选择办理先进增资发行新股或发行可转换公司债、以股权凭证等,大大有利公司经营。
2、台湾区域公司资本规范的改革
台湾(区域)公司法关于公司资本规范的进步与日本基本相同。在1966年修正以前,
股份公司实行的资本规范为法定资本制,即公司资本额于设立时,经主管部门核准登记后,即为所有股东认足,应缴之股款总额,虽得分两期以上缴纳,但首次不能少于半数,将来各次一经催缴,均须由该股东如数缴纳,股东之责任,至全数缴纳后始能终了[27]。在分期付款的法定资本制下,一方面发行新股增资的程序繁复,另一方面还存在着股权不确定性的现实问题,已经认购但尚未全额缴纳股款的股份影响着股份公司的股票在证券市场上的买卖。
针对上述法定资本制的缺点,为了便利股份发行,配合证券市场需要,台湾区域公司法于1966年进行了修正,准许公司在肯定的资本总额内,分次发行全数一次缴足之股份,除公司设立时首次应发行之股份,规定一最低资本限额外,其余各次授权公司董事会随时发行,以应财务需要。这样股份持有人购进,可无半数未缴款之责任,公司发行新股可随时以证券方法发行,不需再经股东会决议及变更登记等手续,以应时宜[28]。基于上述立法旨趣,修正后的公司法156条第二款如是规定:股份总数得分次发行,但首次应发行之股份不能少于股份总数的四分之一。
2001年台湾区域又对公司法进行修正,该法在资本规范上用许可性规范取代了很多的强制性规范:
(1)新修正第15条对公司法的资本借贷限制大为放宽,规定了公司间或行号间有业务往来者或短期融通资金之必要者,均可进行相互筹资,只不过筹资金额不能超越贷与企业价值的百分之四十。
(2)公司法第156条规定股份企业的股份可以分期发行,新修正第140条规定:股份企业的股票可以折价发行。
(3)新修正第167条规定,得为出售予职员之目的,拉拢低于已发行股份总数百分之五范围内之股份作为库藏股份,用以勉励出色职员。
(4)新修正第156.(5)条规定,(股份公司)股东出资除现金外,得以对公司所有之货币债权或公司所需之技术、商誉抵充之。数额须经董事会通过,不受第272条之限制[29]。
最新公司法修正旨在变更传统的重视管制与防弊的公司资本制理念,回话资本市场的自由化和本钱效益化的进步,达到“现代公司法制去除管制化、行政监督效率化、资本流动化、组织构造弹性化”的趋势,就折价发行、股份发行的出资种类的扩张、交叉持股、放宽公司资金借贷等限制进行了反省。致力于公司资本规范的高效、灵活和简化,从而提高企业的竞争优势。
第四节美国与日本、台湾(区域)公司资本规范比较剖析
美国与日本、台湾(区域)的公司资本规范存在着很多共性,如公司资本可以分次发行,企业的董事会拥有在授权资本范围内的新股发行权。但日本、台湾(区域)现行的公司资本规范是在借鉴英美法系的授权资本制的基础上打造起来的,两大法系在法律文化和司法规范上的巨大差异,决定了日本、台湾(区域)不可能进行容易的照搬,所以更多值得研究的问题是日本、台湾(区域)是怎么样将授权资本制的灵活性、富有效率性与本国经济情况、法律规范有机结合起来形成折衷资本制。以下试图对美国与日本、台湾(区域)的公司资本规范作一比较剖析。
1、关于公司最低资本限额
因为公司资本决定了股东的责任范围,也是公司承担债务的基础,因此,为了保证公司具备基本的责任能力,大部分国家都在公司立法中对公司最低资本限额作出规定,并将其作为公司资本规范的一项要紧内容。
但,美国的现行公司资本规范中没对公司最低资本限额作出需要。在20世纪60
年代以前,美国各州法律曾常见设置了最低资本限额的需要,规定除非公司收到了特定的最低资本限额,不然禁止公司开始营业,假如董事在公司没收到这笔资本的状况下允许公司开始营业,他们一般应承担个人责任[30]。至于企业的最低资本限额,通常都规定为1000USD。但美国新的规范公司法于1969年率先取消了公司资本最低限额的规定。目前,除去10个州外,其他州都取消了这种需要。之所以作出上述修改,主要基于以下理由:任何关于最低资本限额的规定都是武断的,不可以对债权人提供有意义的保护,由于他们没考虑到特定业务对资本的特殊需要。有些公司开始营业需要100万USD,有些公司开始营业仅需100USD,而最低资本限额条约对此不加区别,一律规定为1000USD的启动资金显然是武断的,而且,1000USD的需要或许在10世纪50、60年代起过用途,但到了80年代,因为通货膨胀的原故,就变得毫无意义了[31]。这是一段否定资本最低限额规范用途的经典理由。而且,在美国的司法规范体系下,最低资本限额规则所要达成的目的完全可以通过具体的个案判断得以达成,ArnoldV.Philips一案确认的资本充实原则,就为衡量公司资本充实所需的最低资本提供了依据。所以,在经济实践中,公司债权人保障机制并没因最低资本限额的取消而遭到削弱[32]。
日本对公司资本限额的规定则与美国恰恰相反,经历了一个从无到有些过程,在1990年日本商法修改之后立法提出了最低资本限额的需要。台湾(区域)亦于公司法第156条规定:股份公司之最低资本总额,得由主管机关分别性质斟酌情形以命令概念。立法原意,在防止任意凑集,俾符合股份公司以资合为中心之团体性,并籍以促进大规模企业之进步,同时亦所以保护公司债权人[33]。
但最低资本与现在的经济情况相比是不是相适应呢?根本上不考虑行业的多样性及规模的大小,一律需要同一金额的最低资本,作为保护债权人的办法,是不是具备现实性[34]。有学者对最低资本限额规则存在的合理性提出了质疑。然而,事实是若不对公司设立时的最低资本限额进行约束,其结果一定是致使企业的滥设、债权的无保障和买卖秩序的紊乱[35]。因此,在大部分国家都对最低资本限额作出规定的事实面前,需要讨论的不是最低资本限额的存废问题,而是怎么样确定一个适当的最低资本限额,既充分发挥其应有些担保债权的价值功能,又不会增加公司设立的困难程度,导致公司资本的闭置和浪费。而且,日本、台湾(区域)同是国内法系国家,法官没造法的权力,其职责“只不过忠实地和不折不扣地适用这一法律”[36]。因此,立法力求小心、严密,尽量地不留下漏洞。有学者提出:对公司最低资本限额的规定,需要具备肯定的灵活性,既要因企业的经营目的、经营范围有所不同,又要考虑区域经济进步的不平衡;既不适合规定的太高,使通常公司难以成立,又不适合规定的太低,失去对债权的担保意义[37]。很多原因的可变性使得公司资本最低限额最好不在公司法典中规定,而是授权主管部门的条例确定之,既便于当令修改,又不影响公司法典的稳定性。台湾(区域)即使用了这一立法体例。
2、关于公司设立发行的股份数目有没办法律上的限制
在美国的授权资本制下,对公司设立时首期发行的股份不作限制,只须资金投入者认购一股以上,公司即可成立,并且无须一次性缴足认购部分的出资。而在日本、台湾(区域)的公司资本规范下,公司设立时初次发行的股份需要在公司授权资本的四分之一以上,并且需要一次性缴足,以维护资本的真实、确定。应当指出的是:发行新股,对企业的原有股东可能意味着减少其在公司中的持股份额,削弱其在公司决策中的发言权。因此,对初次发行资本数额的限制,从另一个角度而言,也是对董事会拥有些新股发行权的约束,预防董事会任意发行新股,缓解股东权益遭到稀释的程度,是一种对股东利益保护的手段。
通过以上异同比较,可以看出日本、台湾(区域)的折衷资本制既充分吸收了英美法系授权资本制的优点,降低公司设立的困难程度,防止因公司资本闲置导致的浪费,提升公司运作的效率,同时在立法上较好地处置了美国的授权资本制需要由判例规则加以弥补的缺点,使公司设立时的公司资本相对确定和稳定,有益于保障公司债权人、股东的利益。因此,结合了授权资本制和法定资本制优点的折衷资本制代表了以后各国特别是国内法系国家公司资本规范的进步方向。

第三章国内公司资本规范的缺点剖析——公司法实践剖析

第一节国内公司法所确定的资本规范
1994年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)开始推行,标志着公司规范在国内全方位恢复和打造。在资本规范方面,该法确立了以遵循资本三原则和法定最低资本额规则为核心内容的法定资本制。
1、实行严格的资本确定原则
国内《公司法》第23条第1款规定:“有限责任企业的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入筹备设立的有限责任公司在银行开设的临时竞价推广账户,以实物、工业产权、非专利技术或者土地用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”第78条第1款规定:“股份公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”第82条规定:“以发起方法设立股份公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。”
从以上规定中可以看出,国内公司法不允许授权发行资本,也不允许分期缴纳股金,企业的注册资本需要是在公司登记机关登记的实收资本,在设立时需要全部发行,发行资本需要一次缴清。企业的注册资本既等于发行资本也等于实收资本。为了体现资本确定原则,国内公司法明确规定:(1)企业的注册资本在公司创建时需要由发起人认足、募足和缴清;(2)出资人履行出资义务后需要经法定验资机构进行验资;(3)股东对非货币形式的出资需要承担出资差额的填补责任;(4)对“虚报注册资本”、“不真实出资”、“抽逃出资”等违法行为予以严惩。
2、实行严格的资本保持原则
《公司法》第34条规定:“有限责任企业的股东在公司登记后,不能抽回出资。”第93条规定:“股份公司的发起人、认股人缴纳股款或者出货抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立企业的情形外,不能抽回其股本。”第131条第1款规定:“股份公司发行股票时,其所发行的股票价格不能低于股票面额的价格。”第28条规定:“有限责任公司创建后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地用权的实质价额显著低于公司章程所定价额的,应当由出货该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”第24条及第80条规定,对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地用权,需要进行评估作价,核实财产,不能高估或者低估作价;以工业产权、非专利技术作价出资的金额不能超越公司注册资本的20%。第12条第2款规定:“公司向其他有限责任公司、股份公司资金投入的,除国务院规定的资金投入公司和控股公司外,所累计资金投入额不能超越本公司净资产的百分之五十,在资金投入后,同意被资金投入企业的收益转增的资本,其增加额不包括在内。”第149条第1款规定:“公司不能回收本企业的股票,但为降低公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”第177条第5款规定:公司在弥补亏损、提取法定公积金、法定公益金之前,不能向股东分配收益。
上述的法律规定表明,国内的公司法严格地保持公司资本的真实性,价值的客观性,尽最大可能地需要公司拥有与登记注册资本相应的公司实质的财产,尽最大可能地需要公司保持、保有其与登记注册资本相应的公司实质的财产,努力达成公司财产的保值、升值,而尽力不贬值,以维护社会的经济秩序,保障债权人的合法权益。
3、实行严格的资本不变原则
《公司法》第38条规定:“股东会行使下列职权对公司增加或者降低注册资本作出决议。”第103条规定:“股东大会行使下列职权:……(八)对公司增加或者降低注册资本作出决议;……。”第39条第2款:“股东会对公司增加或者降低注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,需要经代表2/3以上表决权的股东通过。”第186条规定:“公司需要降低注册资本时,需要编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出降低注册资本决议之日内公告债权人,并于30日内在报纸上通知三次。债权人自接到公告书之日起30日内,未接到公告书的自首次通知之日起九10日内,有权需要公司清偿债务或者提供相应的担保,公司降低资本后的注册资本不能低于法定的最低限额。”第188条第2款规定:“公司增加或者降低注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。”
上述的法律规定说明,国内公司法对于公司资本的降低作出了严格的限制:(1)需要要有资本过剩或亏损紧急的事实存在;(2)公司需要降低注册资本时,需要编制资产负债表和财产清单;(3)公司降低资本后的注册资本不能低于法定的最低资本限额;(4)公司降低注册资本需要由股东会或股东大会作出决议;(5)公司减资应当在法按期限内公告债权人并作出通知;(6)债权人在法按期限内有权请求公司清偿债务或者提供相应的担保;(7)公司减资需要向公司登记机关办理变更登记手续。资本不变原则意味着企业的资本一经确定,不能随意变更;如确因实质形势的变化,需要变动,依法应当履行严格的程序。
4、最低注册资本限额规范
《公司法》第19条规定:“设立有限责任公司,应当拥有下列条件:……(二)股东出资达到法定资本最低限额。”第23条第2款规定:“有限责任企业的注册资本不能少于下列最低限额:(一)以生产经营为主的公司人民币五十万元;(二)以产品批发为主的公司人民币五十万元;(三)以商业零售为主的公司人民币三十万元;(四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元;特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需要高于前款所定限额的,由法律、行政法规另行规定。”第73条规定:“设立股份公司,应当拥有下列条件:……(二)发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。”第78条第二款规定:“股份公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的,由法律、行政法规另行规定。”
上述法律规定表明,国内公司法对于有限责任公司、股份公司都有最低的注册资本的限额,低于该资本限额,不能设立有限责任公司、股份公司。

第二节国内公司资本规范的缺点剖析
国内公司法实行严格的法定资本制,毫无疑问,是有其深刻的历史缘由、社会经济是什么原因,是有其历史的势必性与合理性。公司法拟定时,国内正处于由计划经济向市场经济转换时期,当时社会经济秩序混乱,市场经济尚欠发达,资本市场(特别是证券市场)不成熟,市场规则和法律规范不完备,立法、执法、守法各个环节都存在不少问题。加之国内公司尚处于初创阶段,且在国内曾一度出现滥设企业的不好的现象。在这样的情况下,为预防公司设立中的投机和欺诈行为,保障债权人利益的达成和保护社会买卖的安全,与保障国内国民经济整体运行的稳健,维护国内社会主义经济秩序的稳定,使用严格的法定资本制是现实有效的。因此,《公司法》在进行资本规范的设计时自然将确保买卖安全和保护债权人利益作为其最重要的价值目的。而任何法律价值都具备两面性,当买卖对人的安全得到完全保障时,出资者的资金投入自由势必会遭到限制。
国内严格法定资本制保护公司债权人、保护买卖安全的单一立法初衷,在实践中愈加暴露出规范设计本身的缺点,不只客观上导致了对经济进步的妨碍,而且最不幸的是立法的推行成效背离了预期目的,没发挥应有些保护债权人、维护买卖安全有哪些用途。以下对国内公司法定资本制的缺点逐一进行分析:
1、加重公司设立的困难程度,违反市场追求效率的规则
国内《公司法》规定的公司注册资本最低限额过高,比其他国家的规定通常要高出10-20倍,有些甚至高达30倍。如德国公司法规定,有限责任公司和股份公司的最低资本额分别是2万马克和10万马克;瑞士公司法规定,有限责任公司和股份公司的最低资本额分别是2万瑞士法郎和5万瑞士法郎。注册资本需要过高,为资金投入者设立公司设置了较高的门槛,不利于企业的飞速成立。并且需要公司设立时就需要一次性缴足全部注册资本、资本的募集、投入行为需要在公司设立过程中完成,而不可延续到公司创建之后,只有在全体股东认缴完毕的状况下,公司才可成立。对于资金投入者而言,筹集用以资金投入的巨额资金不是易如反掌的事情,能否筹集得到、筹集到之后能否按时投入公司,对其他资金投入者与企业的成立都是不确定性的风险。若因章程确定资本数额较大而短期内一时没办法认足,或者股份已由股东认足而股款尚未完全缴纳,可能会引起公司整个设立行为的无效,增加资金投入者的设立本钱,违背效率需要;另外,这一规则表明只有经济实力雄厚的市场主体才有资格创办公司,等于剥夺了大部分中小资金投入者的权利,与市场经济下的平等观念相悖,不利于发挥资金投入者的创造性,抑制了经济进步的潜力。
2、容易导致公司资本的闲置和浪费
公司设立伊始,经营业务尚未完全展开,无需很多资金,而需要企业的资本全部于公司创建之前一次性缴足,导致公司最近的实质运营能力和资本不相适应,明显有违资金适用的客观规律,减少了资金用效率,导致资金的闲置与浪费[38]。公司资本变更程序繁琐,操作本钱过高
资本不变原则,原为配合资本保持原则而设,立意至善,惟因程序繁变,致公司资本筹集,在时间上缓急不可以相济[39]。法定资本制下,不只公司资本的降低遭到极其严格的法律限制,即便是因业务拓展、扩大经营规模需增加资本时,也需要根据法律规定的程序进行,在客观上妨碍了公司适应市场变化、准时调整经营方案目的的达成,与法律规范增进市场效率、加速经济进步的主旨相悖。依据国内《公司法》,增加公司资本需要履行以下程序:有限责任公司须经由股东大会代表2/3以上表决权的股东赞同;股份公司不只需要出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过,还应向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准;以募集方法增资的,还须经国务院证券管理部门批准。之后还要修改章程,办理变更登记等。对公司而言,在履行这部分程序之后,非常可能已经错过了商机,妨碍了企业的灵活经营,影响了企业的经营效率乃至存活进步。
3、易对债权人形成误导,风险债权人利益
有限责任原则是公司法中的基本原则,它通过锁定股东经营风险的方法以达到刺激资金投入、促进经济进步的目的。在该原则下,股东不直接对公司营运过程中发生的债务承担责任,而由公司以其全部资产偿还债务,因此,公司资产的多寡成为债权人能否达成债权的重要。但,公司资产,其原始成分亦由股东之财产出资所形成,系指公司之现实财产,其每随公司经营之良莠及物价之涨跌而不断变动,且变动不需要履践法定程序[40],导致法律没办法对其进行约束。
然为保护公司债权人利益及公司信用计,公司需确实保有公司之现实财产。惟究应保有多少,始达成上述目的,此则以公司资本为衡量原则。推其原故,以公司资本乃肯定不变之数额,故以之为标准,最为适合。资本可谓系对公司债权人之最低限度之担保额,而为衡量公司信用之标准[41]。这样来看,公司法多对企业的资本(此处指注册资本)进行严格的法律约束,一方面因为注册资本在理论上是公司营运过程中应当保持的肯定不变之数额,法律上易于规范,另一方面注册资本为形成公司资产的最重要出处,是达成债权人利益之最低限度担保额。
因此,国内公司法设置了种种规则维护注册资本的真实,预防注册资本的不当流失,力图为债权人提供一个靠谱的达成债权的物质基础。依据资本确定的需要,注册资本的缴纳是公司设立过程中的行为,股东必需将其认购的出资一次性缴足,并且经过法定的验资程序,公司才可以获得拓展营业的合法资格――企业法人营业执照。经济往来中,公司持有企业法人营业执照的事实即表明了其实质拥有符合营业执照上标明的注册资本的资本金。基于如此一种理解,公司债权人一般只关注营业执照上的注册资本,依据注册资本的大小来确定企业的偿债能力与信用程度,而忽视了考察隐藏在注册资本背后的企业的实质资产情况。公司法过于强调对注册资本的约束,致使债权人忽视了一个要紧问题:保障其债权达成的不是形式上的注册资本,而是企业的资产。这一意识上的疏忽,在以下两种可能发生的状况下都将致使债权人利益得不到保障:其一,公司自始出资不实,采取欺骗方法或者避免法律的方法获得注册登记,则注册资本丧失了担保债权达成的功能;其二,公司因为经营决策的失误,致使企业的实质资产紧急低于企业的注册资本,公司失去偿债能力,此时停留在书面意义上的注册资本对债权人而言,无异于“画饼充饥”。这两种危及债权的情形,来自于债权人与公司据以买卖的信用基础是对验资机构出具的验资报告与登记主管机关颁发的企业法人营业执照的信任,而忽略了对公司实质资信情况的调查知道,不可以不说是严格法定资本制无意中设下的一个“陷阱”,客观上误导了企业的债权人。
在公司规范发达国家,营业执照只解决一个公司对外拓展经济活动的合法性问题,并不表明其拥有些经济实力,不反映注册资本的数额。注册资本不是一个公司对外投筹资的信用标志,更不是其承担经济亏损责任的界限。一个企业的打造在有资格的审计部门的审计基础上的净资产,才是一个企业的信用和实力的标志[42]。这样规则,势必促进买卖相对人去考察企业的实质资产情况,而不会被形式上的注册资本所迷惑。
4、不利于内资企业的进步
依据国内《公司法》第18条的规定,《公司法》关于公司资本规范即法定资本制的规定并不适用于外商资金投入企业。《中外合资经营企业推行条例》第21条规定:中外合资企业的注册资本为合营各方认缴的出资额之和。国家工商局颁发的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定,合营各方应当在合营合同中定明出资期限,并应当根据合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同中规定一次性缴纳出资的,合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清;合营合同规定分期缴付出资的,合营各方的第一期出资,不能低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。上述规定适用于中外合作经营企业和外商独资经营企业。这样来看,对于外商资金投入企业,允许其股东在公司创建后一次或分期缴纳所认的出资。如此,对于外商资金投入企业而言,其注册资本并非股东的实缴资本数额,相反,是股东所认缴的资本数额,这种允许股东分期缴纳出资的公司资本规范更近似英美法系国家所使用的授权资本制。
两种不一样的资本规范在国内不一样的历史时期,均发挥过积极有哪些用途。但伴随国内市场经济目的模式的确立,内外资公司资本规范“双轨制”的弊病便日益显现出来:一是致使内外资企业的差别待遇,不利于国内内资企业的公平角逐,导致其在商业角逐中处于人为的劣势地位;二是不利于与国际惯例接轨。国内已经加入WTO,而国民待遇原则是WTO实行的原则之一。
第三节国内公司资本规范的改革方向
笔者觉得国内公司资本规范不可以继续沿着法定资本规范的路子走下去,由于它不利于贯彻市场经济自由、平等、角逐和追求资本收益最大化的理念。国内法系国家早期实行该资本模式的国家,大多已在立法中放弃了这种低效率的规范设计。国内近十年的公司法运行的实践也充分证明,该种规范流弊过甚,远未达到克服有限责任的局限性,保护债权人的目的。但,国内完全使用授权资本制的条件亦不成熟,由于授权资本规范的运行环境,需要严格、完善的财务会计规范,发达的信用规范,发达的证券市场,科学适当的公司治理机制,高效的政府调控和监督机制。然而,这所有在国内短期内难以齐备。因此,现在大家可以选择的只有折衷资本规范。
1、要抛弃现有些传统法定资本制
大家已不可以再坚持传统的法定资本制,这不止是由于法定资本制以牺牲效率来保护安全,而且法定资本制所设计的保护买卖安全的手段是不是有偏差及其在新的历史条件下是不是还能确保买卖安全值得怀疑。第一,法定资本制强调资本的确定与充实,其关注的只是章程上记载的资本,公司创建后实质运营情况怎么样,企业的净资产及进步前景怎么样,法律则鞭长莫及。可事实上能担保公司债权人债权达成的恰恰是企业的实质经营成就而非章程上新记载的资本。第二,传统的资本三原则将物质资本视为公司非常重要的进步原因,但自20世纪末期以来,在国家经济政治日常,物质资本的价值和重要程度正在明显降低,常识、技术等“精神力量”正在各方面超越物质资本的力量而呈上升趋势。专门常识成为公司进步的决定性生产要点,哪个拥有如此的生产要点,就能使公司兴旺发达[43]。公司生产经营成就的好坏决定了公司偿债能力的大小,而公司生产经营成就的好坏愈加依靠于非物质原因,如此仅仅关注物质资本以判断企业的偿债能力及进步前景就不足取了。由于传统的法定资本制落后于年代的进步,各国法律对债权的保护已不再仅依靠于确保公司资本的确定与不变,而是通过打造债券持有人会议规范、债务和解规范、公司重整规范、公司法人格不承认规范、公司董事对第三人责任规范来保护债权人。最后,传统法定资本制的首要条件是公司资本要确定,然而可赎回股、可转换债券的兴起及股票发行价格与票面价格的离别,客观上致使了公司资本的确定成为难事,甚至没办法确定[44]。这部分都促进法定资本制势必要被历史所抛弃。
2、授权资本制不可取
有学者倡导国内公司资本规范应使用授权资本制[45]。然而对国内来讲,授权资本制不可取,虽然授权资本制便捷公司设立,便于公司增资与资金的灵活运用,但容易产生公司欺诈行为。在英美法系国家,法官可通过司法判例创设法律,正是靠在司法实践中形成的一系列原则,如揭开公司面纱原则、公司资本充实原则等补充和健全了授权资本制的不足,保护了买卖安全,授权资本制才得以在英美法系中存活和进步。然而在中国,一向借鉴国内法系国家立法的经验,否认判例法,授权资本制的弱点难以克服。另外,英美法系在20世纪60年代常见取消了公司设立最低资本额的限制,如美国《标准公司法》在1969年就取消了有关公司设立最低资本额的规定。他们觉得:第一,债权人要进行自我保护,自己去调查他们公司资信状况,第二,因为公司类别、公司规模多种多样,确定一个适合的资本水平并不是易事;最后,不管企业的启运资金规定得多高,非自愿债权人仍可能遭到损害[46]。对于这一点,大家也不可以借鉴。其一,国内现在市场经济秩序并不好,企业或个人自我保护意识、法律意识并不强,即便意识到要去调查他们的资信情况,依现在国内国情,其本钱也是相当高的[47]。其二,因为股东负有限责任,所以需要公司保有我们的财产,以作为债权人债权达成的担保,而公司创建时的实缴资本即为公司刚开始的净资产。只有对注册资本加以最低额限制,同时限制实缴资本的最低额,才能使公司创建时确定的拥有我们的财产,以担保债权人债权达成。其三,因为国内资本市场并不发达,没二板市场,况且公司向银行借款时,银行为自己利益一直愿借给实力强的大公司;因为信用缺少,民间借贷也不发达,如此使中小公司筹资困难,经营资本的获得通常均是自有资本,如此为保证公司可以正常经营,使公司债权有肯定资本担保,保留最低资本额实属必要。所以有必要减少国内现在对公司最低资本额规定的规范,但决不可以一下子取消。
3、宜采纳折衷资本制
1、折衷资本制是当代公司资本规范未来发展趋势
折衷资本制吸收了法定资本制与授权资本制的优点,具备无比的优越性。具体表目前:(1)折衷资本制规定有出资总额的限制,可以防止出现公司资本不实。(2)折衷资本制允许发起人分期缴纳股款,既可以防止设立公司集资困难,又可以充分发挥公司资本的功用,达成公司盈利最大化。(3)折衷资本制规定了发起人初次缴纳股款的比率及其余股款的缴纳期限,比授权资本制更安全,比法定资本制更便于企业的设立。(4)折衷资本制下,注册资本不再是公司偿债能力的担保,不再与企业的负债发生关系。公司偿债能力的大小,不在于公司注册资本的多少,而在于公司净资产的多少,最后取决于企业的盈利能力。折衷资本制更具备适应性,具备较强的生命力。正由于这样,20世纪50年代以来,很多国内法系国家纷纷抛弃法定资本制,使用折衷资本制。折衷资本制以其无比的优越性,已经成为当代国际公司资本规范未来发展趋势。
2、国内已经拥有实行折衷资本制的经济基础
国内公司法推行10年来,公司进步飞速,公司资本规范已经初步打造。20多年来,国内国民经济持续迅速健康进步,综合国力显著提升,人民生活大体上达到小康水平。国内改革开放也获得了丰硕成就。社会主义市场经济体制已经初步打造。公有制经济进一步壮大,国有企业改革稳步推进。个体、私营等非公有制经济较快进步。市场体系建设全方位展开,宏观调控体系不断健全,政府职能转变节奏加快。国内已于2001年加入WTO,对外开放进入新的进步阶段。国内的国际地位进一步提升。国内的社会主义市场经济与德国、法国和日本的市场经济相似,即公有制经济与非公有制经济多种经济成分并存,非公有制经济在国民生产总值中占相当的比率,推行国家干涉经济政策,应用计划与市场两种方法调节经济。这部分都说明国内已拥有实行折衷资本制的土壤与经济基础。
3、国内已经拥有实行折衷资本制的法治环境
从根本意义上说,市场经济就是法治经济,完备的法律体系和公正的司法规范是市场经济的内在需要。10年来,国内法治建设逐步健全,已经基本形成系统的社会主义市场经济法律体系。国内公司资本规范立法体系已较为健全,已实行《公司法》、《证券法》、《保险法》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《个人独资企业法》等法律;《公司登记管理条件》、《企业法人登记管理条例》、《公司注册资本登记管理暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《中外合资经营企业法推行细节》等法规、规章,深圳的《有限责任公司条例》和《股份公司条例》等地方性法规。现在国内的执法环境也得到改变,这部分都有益于国内实行折衷资本制。

第四章国内公司资本规范的重构——以公司法的修改为契机

现代企业的核心是资本企业,然而公司资本到底应当具备哪种功能,需要从进步市场经济的最基本理念,根据公平和效益的目的去精心设计。为此,国内公司立法的理念也应从以社会为本位转向以个人为本位,贯彻“效率优先,兼顾公平”的原则。大家完全可以设计如此一种资本规范体系,给予资金投入者和经营者发挥其主动性以尽量广阔的空间,并能达成公司利益有关者之间的利益协调。国内公司法中对法定最低资本限额的高额规定,对出资类型和比率的严格限制,已成为妨碍资金投入自由的门坎;转资金投入和股份回购的限制,对增减资本不区别是不是是实质和形式增减,一律实行相同的严格程序,导致公司丧失了经营上的灵活性;股份按持有者的身份划分国家股、法人股和个人股,不但违反了股权平等原则,而且妨碍了股份的流通,导致股份优化配置公司资源的功能无从发挥,导致目前对上市公司资产和债务重组的合法性常常遭到质疑。“股份化就是资本权利化和资本权利人格化”,这是公司资本充分有效流通的基础。“资本自由流通是资本企业的生命线。不允许资本自由流通就等于抹杀了资本企业的生命。”[48]因此,要改变国内公司资本规范高本钱,低效率的困境,重构公司资本规范时,就需要从尊重企业的本性出发,为充分、自由资金投入,公平角逐、灵活、高效经营开辟道路。
国内修改公司法,应致力于构建一部符合市场经济公平、自由角逐需要的现代公司法,打造真的合适国内国情的独特的公司资本规范。

第一节注册资本管理规范的改革
1、法定最低资本额规范的改革
与其他国家的有关规定相比,国内公司最低资本限额规范有两个明显的特征:一是具备肯定的灵活性。国内公司法不只针对有限责任公司和股份公司的不同特征,对其注册资本最低限额作了不同性规定,而且还依据不同经营方法对资本占有需要量的不同对公司资本最低限额作出了不同需要,同时对保险公司、商业银行、外商资金投入公司等特殊种类的公司企业的最低资本限额则授权其他法律、行政法规另行作出规定,从而使最低资本限额规范更具其合理性,反映出国内立法的先进性。二是数额偏高。以人民币与有关外汇的比价计算,国内公司法所确定的最低资本限额远远高于大部分国家的规定,这对发挥最低资本限额的担保具备要紧意义,但相应地也增加了设立企业的困难程度。因民间资本较为分散,资金门槛过高,限制了民间资本的进入。
尽管法定最低资本额规范不可以承担公司资本信用和保护债权人的重任,但考虑到国内现在正处于市场经济的起步阶段,保留法定最低资本额规范仍是必需的。不然,无最低资本额之限制,其他人只须出得起注册费,就可以随意设立公司,空壳公司或皮包公司就会很多产生,债权人上当被骗的风险就更高。那样,通过规定必要的最低资本额,至少可以降低滥设公司而致使的整顿公司、保持市场秩序的社会本钱。
对公司最低资本额的限定应该科学合理,不然即可能失去其应有些价值功能。假如最低资本额限定得太低,则失去其债权担保功能,而对公司债权人不可以提供有任何意义的保护(最低资本限额规范在美国之所以被废弃与其限额规定过低不无关系);相反,假如规定过高,则会无谓地增加公司设立的困难程度,致使公司资本的闲置和浪费,甚至会抹杀市场经济的活力,同样也会惨遭淘汰。
过高的公司设立门槛限制了经济的进步,国内已有不少地方颁布政策,以应付《公司法》法定最低资本额过高的近况。特别是近期几年,有的省、市为了鼓励资金投入、扶持中小微型企业、帮高科技企业、扩大就业、刺激当地经济进步、环保等各种目的,已通过行政规章,允许资金投入者在设立公司之初,只须达到当地工商行政管理部门规定的注册资本额,公司就可以先行成立,待日后再追加公司资本,直至符合《公司法》中法定最低资本额的需要。比如,上海嘉定区规定:凡公司制企业在设立登记时,注册资本在50万元以下的(含),注册资本可分期到位,首期出资额为以生产经营为主的公司人民币5万元以上;以商业批发为主的公司人民币5万元以上;以商业零售为主的公司人民币3万元以上;以科技开发、咨询、服务性为主的公司人民币3万元以上。企业成立一年内,实缴注册资本追加至50%以上,企业成立三年内,其注册资本全部到位[49]。
对公司最低注册资本额标准的规定,考虑到国内经济进步水平较低,且经济进步地区不平衡,应适合减少最低资本额,但不可以大副度减少最低资本额以使其十分微小,建议或有限责任公司最低资本额降到5万元。这是由于:其一,无论规模多小的公司,其成立时总需要肯定的资金来置办办公用品、出租或购买办公场合、并在成立时即有资本来拓展经营活动。若一些资金投入者连5万元都凑不齐,则没必要冒着损害债权人利益的风险给予其有限责任的打折。其可以开办合伙企业或独资企业,而这部分企业设立灵活便捷,也是其存在的优势之一。其二,现在公司设立低效率的一个要紧原因是政府审批过多,政府部门工作效率低下,最低资本额的门槛原因只不过非常小的一部分,不可以把公司设立低效率是什么原因统统归咎于资本门槛过高。
2、资本缴纳规范的改革
建议公司创建时在章程中对企业的资本总额做出的明确规定,由股东全额认购。因为企业的规模是按部就班逐步扩大,对资本的需要也是由少到多增长的,为防止资金的浪费与闲置,应允许股东认购的股款分期缴纳。为预防股东认购的资本长期不可以到位,使公司徒有虚名不可以正常运行,应规定公司创建时,实缴资本不可以低于注册资本的二分之一。其余应缴部分,公司依据需要可随时需要股东缴纳,但应规定公司最迟在三年以内需要股东缴足其认购的出资额。
第二节股东出资规范的改革
《公司法》第24条和第80条规定,有限责任公司和股份公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地用权作价出资;以工业产权、非专利技术作价出资的金额不能超越注册资本的20%。这一列举式的立法模式一般被讲解为其对允许作为出资的财产种类进行了法定,此外的财产种类均不能用于出资。在立法者看来,在上述法定出资财产以外的其他财产,诸如人力资本、商誉、债权等的确具备财产性,但总是是其价值不确定且难于评估,所以应当排除在允许出资的财产范围以外。受传统国内法系的影响,公司法对股东出资的财产种类进行取舍的规范是:了解的确定性,事实上的价值性,评估的可能性,独立出售的可能性,公司目的内的有益性[50]。国内公司法对出资规范采取的是很审慎的立法态度。笔者觉得,健全国内公司出资规范应采取以下四项主要手段[51]。
1、打造严格的实物出资登记规范
《公司法》规定对出资的实物需要进行评估作价。但《公司法》仅仅规定有限责任公司股东和股份公司发起人在公司设立时可以实物出资,均未规定在增资场所能否以实物出资,这不可以不说是立法上的疏漏。对于有限责任公司而言,因为其成员的封闭性,假如在公司章程中已载明在增资时以实物出资,法律则应一定其效力。而股份公司因为其成员的公开性,对于非发起人的股东无论在公司设立时,还是在增资时,都不允许以实物出资更为可取。但在实质操作中,评估机构和申请评估单位为追求各自的经济利益,双方私下达成某种买卖,导致作价与实物的实质价值出入甚大的现象屡有发生。针对上述状况,除去对评估机构的评估行为加大监督并严格追究其法律责任外,为预防钻实物出资法律漏洞现象的发生,《公司法》作为企业最基本的组织法,应借鉴德、日等国家的立法经验,打造起严格的实物出资登记规范,需要实物出资人履行严格的法定手续,并得到股东会的认同,不然,应追究其法律责任。
2、将商誉等无形资产纳入出资范围
无形资产是与有形资产相对应的法律定义,依多数中外学者的讲解,基本等同于常识产权。《公司法》规定允许股东以工业产权和非专利技术出资。因为无形资产在公司资本中的地位愈加要紧,决定了它的价值远远超越实物资本,无形资产愈来愈成为公司资本经营的核心,且无形资产的外延也呈现为一种极力膨胀的趋势。因此,《公司法》应采取广义的无形资产定义,以便将新出现的智商成就准时吸收进公司立法中来,飞速地转化为第一生产力,促进国内国民经济健康、迅速、协调进步。无形资产的核心内容是公司及其商品的商誉。商誉是公司拥有些一种优良品质,是公司在长期经营活动中打造起来的好外在形象,它来自于该企业的名誉、管理能力、关系途径、推广互联网等等方面。有家评估机构对可口可乐企业的商誉进行评估,其商誉价值可达200亿USD,美国微软企业的商誉价值竟被一家权威评估机构评定为500亿USD。这样来看商誉之可贵,将其排除在无形资产以外显然是不妥的。《法国公司法》允许以商誉出资,日本学者觉得财产出资中包括商誉。国内到今天在法律上仍未承认商誉权,但可喜的是国内民法典的起草稿中已将商誉权纳入常识产权范畴。因此,建议《公司法》也应将商誉尽快地列入出资范围,以树立品牌经营理念,与国际惯例接轨。
3、提升无形资产的出资比率
各国公司法常见承认无形资产出资方法,并从无形资产的作价和对无形资产资金投入占公司资本总额的比率这两方面来规范。《公司法》规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额通常不能超越公司注册资本的20%,使用高新技术成就的公司,高新技术成就作价出资金额不能超越公司注册资本的35%。事实上,实践中股东总是通过以下两种方法回避对高新技术出资的限制这一规定:一是其他股东通过增加现金出资从而变相地减少高新技术在注册资本中的比率,使之符合公司法的需要;二是高新技术出资人借款后用现金出资,待公司创建后,由企业的原先股东以评估价额再向其买回该项技术,从而事实上达成了以超限度比率的高新技术出资,而现行法律对此没办法制约。可见法律对高新技术出资的规制在实践中比较容易地被避免,难以达成立法者的意图,而且,这一规范约束的存在,还将触及理论上的又一未知范围——股东(发起人)能否以借款出资的问题[52]。现阶段,国内正大力进步高新技术产业。笔者觉得,《公司法》规定的无形资产出资比率偏低,宜提升整体比率,并按劳动密集型、资本密集型、常识密集型产业,授权国务院及有关经济管理机关对不同产业规定具体的最高比率限制。
4、有限制地允许人力资本出资
国内法系国家的公司立法,大多只允许无限企业的股东以其个人劳务出资。鉴于以劳务出资具备与信用出资一样的弊病,各国公司法也都对劳务出资规定了若干限制。但也有例外,如《法国商法典》和《法国公司法》规定,公司资本的构成不包括技艺形式的出资,但此种出资计作有权参加推荐收益和净资产并承担损失的股份。仅以技艺形式出资的股东,其推荐收益及承担损失的比率,与出资额最少的股东的比率相同。有限责任公司原则上不允许以技艺出资,但若该技艺出资与企业的宗旨相符合时,亦许可之;股份公司的股份不能以技艺出资。与国内法系国家不同,英美法系国家对股东出资方法规定得更为灵活,在其公司立法中没禁止以劳务出资的限制性规定,甚至在美国《标准公司法》中,有允许股东“以完成了的劳务或劳务合同出资”的规定。该法第6.21条第5款规定,支付股票的价金可以是所有有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,包括现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或其他证券。近年来,伴随大量高新技术企业特别是AI产业的异军突起,国际上出现的“职工持股计划”、收益推荐权、剩余财产索取权等现象,表明人力资本能否作为出资已成为一个值得商榷的问题。针对国内人力资本存量大、用率低的近况,国内经济学界、法学界已发出了日渐趋高的呼声,为适应市场经济进步的客观需要,有必要准时修改《公司法》,将人力资本纳入出资范围。
第三节公司资本保持规范的改革
1、取消公司对外资金投入比率的限制性条约
《公司法》第12条规定,公司对外“累计资金投入额不能超越本公司净资产的百分之五十”。这一条约紧急制约以资金投入主体形式为标志的现代企业法人规范的打造,极不利于通过资本市场达成企业组织结构的调整。继而完成对国内产业结构的调整。公司法限制转资金投入,其目的在于保持公司清偿债务的能力、保护债权人的利益[53],然而其消极影响为:过分限制企业的对外资金投入,将限制资源的优化配置,不利于市场经济体制的打造,从而导致整个社会经济的衰退,对国内的上市公司而言,公司要么因《公司法》第12条难以达成购并式重组,要么使用各种不真实方法获得较高注册资本,以达成回收的目的。显然,二者均不利于公司规范的健全和资本市场的健康进步,因此建议《公司法》修改时删掉第12条的有关规定,或修改为由公司依据本身的具体状况在章程中自行确定其对外资金投入的数额和比率,但应借鉴德、美,包括国内台湾的做法,在公司法中针对转资金投入之弊病及其防范手段作出专门规定,其内容主要应包括转资金投入状况的公开化和在相互转资金投入下表决权行使的限制,以维护有关利害关系人的利益。
2、允许公司折价发行股份
《公司法》第131条规定:股票发行价格可以按票面金额,也可以超越票面金额,但不能低于票面金额。这样来看,国内现行公司法是禁止折价发行股份的。股票面额并不表现股票的发行价格,发行价格超越股票面额在国内是常见现象,股票面额并不表示股东对公司资产的所有者权益。股票面额与股票的市价更是相差甚远,因此,股票面额只是计算公司股本总额的办法,股票价值与票面金额本无关联,客观上致使折价发行时遭到法律限制。从理论上讲,票面金额股事实上并不可以发挥保障公司债权人之功能,公司法如改采低面额股甚至无面额股规范,则可允许折价发行,美国早期各州之公司法均使用票面额规范,近年来很多州公司法都不再强调公司使用票面金额的限制,而美国修正模范公司法也排除去面额之观念,对此,国内公司法有借鉴的必要,即大胆引入无额面股规范,授权董事会应情势需要以决定股票合理发行价格,从而有益于企业的筹资。
3、允许公司获得我们的股份
《公司法》第149条规定,公司不能回收本企业的股票,但为降低公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外。公司获得自己股份有悖资本保持原则及股东平等原则,故为国内公司法所禁止,但从法理上剖析,禁止公司获得自己股份并无可取之处。
第一,公司获得自己股份,有违债权债务混同之理论,但作为商法的公司法和民法有所不同,依公司法之特别规定,在此情形下不适用混同原则,除此之外,股权与债权的结构亦有不同,就公司为一社团而言,股东权系一集合之权利,即使其中含有债权的成份,但就盈余分配请求而言,系社团给予成员之利益,与通常债权债务关系不同;就剩余财产分配请求权而言,更系一期待利益,故以混同法理作为限制之理由不充分。
第二,操纵股票市场。从防弊的角度看,公司之经营阶层可能借助公司资金买回公司股份以操纵股价,但此点可以董事责任追究之规范加以预防,且证券市场买卖之规范应归《证券法》调整,不适合将其置于公司法。
最后,公司获得自己股份违反股东平等原则。公司拉拢自己股份,特别于公司营运欠佳时,仅向特定股东拉拢,而董事常籍此图利自己亲友,对其他股东而言,不只减少其盈余,也降低剩余财产之分配额。对此,可引用自己买卖之定义,于公司拉拢自己股份时,若系向董事或其关系人购买,则加以禁止或需要其需要经董事会甚至股东会赞同。

第四节股权退出机制的改革
股东禁止退股与抽逃出资,这与资金投入者对资金投入风险的防范和限制发生着尖锐的冲突,
一旦资金投入于公司,除非通过股东出售,几乎没任何股权退出的机会和机制,因此,股份自由出售系股东转移资金投入风险、撤回出资并达成股权增值的效果最好方法。而国内现行《公司法》有关股权出售的规定有很多不合理之处,有修改的必要。
1、有限责任公司对出资出售予以限制。
《公司法》第30条对此作了规定,合资企业法与合作企业法的有关条文也都对出资的出售作了限制性规定,但,在股东间存在着尖锐矛盾、公司经营效益低下,而部分股东又没办法参与公司管理的状况下,为了维护公司的人合性,对出资的出售作出了甚为严格的出资出售规范,客观上致使极不公平、适当的结果。美国统一有限责任公司法(UniformLimitedLiabilityCompanyAct,简称ULLCA)第501条a、b、c三款之规定,成员对公司所有些分配利益(pstributioninterest),可以全部和部分出售,分配利益甚至可以由公司制作成利益证书,该证书代表的利益可以出售。但,该法第502条进一步规定出售分配利益并不可以使受被人成为成员,或行使任何成员的权利,出售仅使受被人有权在出售的范围内同意出售人应得的分配。可以看出,美国ULLCA并没如中国《公司法》那样,直接就出资出售进行限制,而是通过限制新成员的加入来限制资本的出售。同时,又设计出分配利益出售规范,也可以理解成分红权的出售,受让分红权的人不可以仅依此受让而成为企业的成员,所以分配利益权的出售不被视为出资的出售。这一立法技术上的处置,确实为有限责任企业的利益流动、为成员向外出售分配利益留出空间,从而使得有限责任企业的经营管理模式进一步走向灵活[54]。
2、摒弃现行《公司法》禁止国有股出售的规范
大家都知道,国内在国企改制过程中,形式上打造现代企业的思路,与实质上维持上市公司公有制的思路存在着巨大的矛盾,这两条思路相妥协的产物——中国上市公司股权结构之国有股独大现象,国有股股权的非流通性使国有资产难以通过证券买卖来回避风险;没办法直接反映企业的实质价值,上市公司难以真的同意资本市场的评价和检验,因而既没办法通过股票市场的角逐性买卖辨别和淘汰劣质企业,又使上市企业的低效率得以规范性保护;加之破产机制、兼并回收机制的残缺,股东通过资本市场对企业行为和经理人的外部约束相应的弱化,“用脚投票”没办法达成。中国上市公司股权结构之国有股非流通规范,实践中存在着种种弊病,已不适应社会主义市场经济的需要,对其需要进行改革。
1、在需要维持公有制的行业,放弃现代企业的形式,对关系国民经济命脉的要紧行业和重要范围的公司,需要维持公有制的性质,那样这部分范围内的企业就可以放弃现代公司形式,而适用国有独资企业的形式,另行制定《国有企业法》,对有关问题加以规定,恢复公司法作为一般商事法的本质[55]。
2、无须维持公有制的行业,打造真的的现代公司。除需要维持公有制的行业内的公司外,其他范围特别是角逐范围内的上市公司需要打造真的的现代公司,减少国有股权的比重,同时应鼓励并规范国有股权的市场买卖,尽量增大国有股权的流通性,包括进步和规范股票市场,打造和引导场外柜台买卖市场等手段,达成公司产权结构的多元化,以达成政企分开,提升公司治理效率,真的适应市场经济的需要。

第五节打造、建全有关民事责任规范
打造阻却不真实出资行为发生的民事责任规范,第一应当依据不真实出资行为发生过程中牵涉到的责任职员确定责任主体,然后根据肯定的归责原则明确有关责任主体的责任范围,在不真实出资行为中,要承担法律责任的不止是违法的股东,还包括企业的发起人与公司创建之后第一届董事会、监事会的成员。
1、责任股东(违反出资义务的股东)的出资违约责任
国内《公司法》对责任股东的违约责任已有涉及,第25条就是关于责任股东承担违约责任的规定,需要不履行出资义务的股东,向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。但,该条文客观上缩小了责任主体承担违约责任的范围。依据设立企业的结果不同,责任股东的违约的责任可分为公司创建后的违约责任与公司设立失败的违约责任,第25条显然针对的后者。而在公司已设立并存续的情况下,责任股东不应该是向已足额缴纳出资的股东承担责任,而是依据股东与公司就认购股份行为发生的契约关系或依据公司章程的规定,向公司承担违约责任。
对于公司法范围中的违约行为,各国在立法和司法实践中使用无过错责任的归责原则,股东承担违约责任的法律后果包括丧失股权、实质履行、损害赔偿三种方法。
1、大部分国家的公司立法都规定,对于怠于履行出资义务的发起人、认股人,公司(或发起人)可以催告其在肯定期限内缴纳,逾期仍不缴纳者即丧失其认股权,所认股份可另行募集。如《德国股份公司法》第64条规定:对没准时支付所需要款项的股东,可以确定一个有警告的延长期限,期满后将宣告他们不再拥有其股票或支付款[56];
2、实质履行。在责任股东有履行义务能力的状况下,公司可以依据有关的法律、法规与公司章程,请求法院对责任股东强制实行,责令其在认缴而未出资的范围内承担责任。实质履行的目的在于使企业的实收资本达到章程中规定的需要,确保授权资本制下体现安全价值的发行资本与实收资本相一致的规则得到遵守。
3、损害赔偿责任。因责任股东违反出资义务而使公司受有损害的,责任股东还应当承担对企业的损害赔偿责任。国内公司法第97条第3款规定了发起人的损害赔偿责任。此处的损害赔偿责任与失权程序、实质履行的责任承担方法是可以并用的关系。实质履行出资义务之后还要承担损害赔偿责任,这在一定量上好像突破了有限责任原则对股东的保护。其实不然。责任股东自始末履行义务,缴纳出资,在法律上也就不拥有股东身份,不可以享有有限责任的利益。不然,公司创建后发现股东没履行出资义务,若法律只须求其在认缴的范围内承担不足资本的责任,必然会放纵不真实出资行为的发生,使资本确定原则形同虚设。2、发起人的资本充实责任
发起人是指向公司出资并承担公司筹措事务、对公司设立行为承担责任的公司创办者。资本充实责任是指为贯彻资本确定原则,有公司发起人一同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与发行资本相一致的民事责任[57]。
资本充实责任一般在法律上被觉得是为了维护资本确定而承担的法定责任,适用无过错责任的归责原则。
关于发起人的资本充实责任具体内容,日本法的规定最为详尽,包括了认购担保责任、缴纳担保责任、价格填补责任与因资本不实而给公司或第三人导致损失的损害赔偿责任。(1)认购担保责任(日本商法192条第1款)指在公司设立时发行的股份中,公司创建后仍有尚未被认购的股份或股份认购的要约被取消时,视为发起人已一同认购该股份。在此状况下,履行认购担保责任的公司发起人可以自然获得认购部分的股权;(2)缴纳担保责任(日本商法192条第2条)指公司创建后,仍有未缴纳的股款或尚未全部给付非货币出资时,由发起人承担连带缴纳股款或支付未给付财产的义务,缴纳担保责任也称出资担保责任。与认购担保责任不同,履行缴纳担保责任的发起人只不过代行出资义务,并不可以因此而当然全部或部分获得履行责任部分的股权,而只能向未履行出资义务的股东行使求偿权(在公司履行了失权程序的状况下除外)。法律为了防止发起人的求偿权不可以得到达成,赋予保护其利益的选择权,发起人既可以在缴纳或给付期日起六个月内向责任股东行使求偿权,也可以请求原来的认股人以认购价格将其股份卖给自己(日本商法192条第3款);(3)差额填补责任(日本商法192条之2的1款),也称出资填补责任,指公司创建后,发现非货币出资的实质价额显著低于章程所定价额时,发起人对不足的差额部分承担连带填补责任,履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权;(4)除去承担上述三种资本充实责任以外,发起人还可能因怠于职责承担对企业的赔偿责任,日本法上此项责任为过失责任,是经全体股东赞同后可以免除的责任(日本商法196条。266条第5款)[58]。
现在,国内公司法关于发起人的资本充实责任的立法近况是只在《公司法》第97条确立了发起人的损害赔偿责任,至于认购担保责任、缴纳担保责任、出资填补责任均没得到体现。诚然,国内《公司法》第28条规定:有限责任公司创建后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地用权的实质价值显著低于公司章程所定价额的,应当由出货该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这是对发起人出资填补责任法律规定,但,这一责任是不是同样适用于股份公司的发起人,公司法语焉不详。因此,鉴于发起人资本充实责任在理论上的价值与实践意义,国内公司法应当针对立法上的薄弱,借鉴其他国家成熟的立法规定,打造、健全这一理论,为在授权资本制不保护债权人的利益奠定坚实的物质基础。
3、董事、监事等高级管理职员的损害赔偿责任
董事会、监事会分别是企业的经营决策机关、监督机关,其在公司中的地位与用途决定了两者应当在维护公司设立伊始发行资本与实收资本的一致责任。日本商法第173条规定:董事、监事负调查有无缴纳和给付的义务。经调查假如发现存在违反法令或章程的事情及不当的事情,应该向发起人通告,促进发起人准时纠正违法或不当事情;韩国也有与此一样的立法,韩国商法第298条规定:董事和监事就任后,立即调查有关公司设立的所有事情是不违反法令或章程的规定,并向发起人报告;在董事及监事之中,曾是发起人者,现物出资者,不能参加上述调查及报告。可见,虽然国内公司法未明确指出董事、监事会作为设立中的公司机关,应该负有核实股款是不是到位的职责。
当公司资本确定原则被违反,公司股款没全部到位的状况发生时,董事、监事应当承担什么样的责任呢?日本商法第192条规定:假如有未给付等事情存在,董事负有连带缴纳股款和填补等于未给付现物财产责任;韩国商法第323条规定:董会及监事懈怠有关设立程序的调查、报告义务时,向公司或者第三者承担损害赔偿责任。这是两种不一样的责任承担方法。日本规定了董事的缴纳担保责任,韩国规定了董事、监事的损害赔偿责任。到底哪一种责任的承担方法更为合理呢?
本文觉得,韩国的损害赔偿责任与董事、监事在公司法中的地位和用途更为相称。资本充实责任与发起人的出资义务是一脉相承的,而董事、监事作为公司治理结构的要紧组成部分,负有公司法上的管理、监督职责,让其承担缴纳出资的责任与其职责范围不相协调。而且,让董事、监事等承担损害赔偿责任,正符合国内公司法第63条的规定:董事、监事、经理实行公司职务时违反法律、行政法规定或者公司章程的规定,给公司导致损失的,应当承担赔偿责任。
董事、监事承担责任的归责原则是无过错原则。发生不真实出资的状况时,董事应当督促责任股东准时缴纳股款,在肯定期限内责任股东仍然不履行出资义务的,董事应当为了企业的利益依法提起对责任股东的诉讼。若董事怠于行使上述职责,就应当承担对企业的损害赔偿责任;具备财务、会计等专门常识的监事依法应当履行检查公司财务的职责,若发现企业的资本尚未全部到位,应当提请董事进行催缴,不然应与董事一同承担对企业的损害赔偿责任。事实上,不真实出资的风靡,无不是由于董事、监事与责任股东之间存在着肯定的利害关系,而怠于对责任股东违法行为的追究。因此,立法应当让企业的第一届董事、监事就其放任违法行为对公司导致的损害承担无过错的赔偿责任。
国内公司法若打造了上述确保公司资本确定原则得以达成的民事责任规范,势必阻却责任股东的违法行为,对公司发起人、董事、监事起到强大的威慑用途,维护着授权资本制下发行资本与实收资本的一致,充分发挥授权资本制兼顾安全与效率的规范优势,达成资源的优化配置,推进国内经济迅速、稳定、健康进步。





[1]J.H.Farrar’sCompanyLaw,2nded.,Butterworths,LondandEpnburgn,1988,第133页。转引自冯果,《现代公司资本规范比较研究》,武汉大学出版社2000年版,第8页。
[2]柯芳枝著,《公司法论》,三民书局股份公司1984年版,第159页。
[3]L.C.B.Gower’sPrincipleofmodernCompanyLaw,4thed.,London,1979,第216页。
[4]SeeHAJFord,PrincipleofLaw,ButterWorthsPtyLimited1986,4thed.,第143页。转引自冯果著,《现代公司资本规范比较研究》,武汉大学出版社2000年版,第11页。
[5]冯果著,《现代公司资本规范比较研究》,法律出版社2000年版,第13页。
[6]授权制本或注册资本和发行资本之间的关系是区别授权资本制和法定资本制的依据:授权资本大于发行资本是授权资本制,注册资本等于发行资本的是法定资本制。
[7]傅穹,《重思公司资本制原理——以公司资本形成与保持规则为中心》,中国政法大学博士学位论文P1,2003年5月。

[8]朱慈蕴《一人公司对传统公司法的冲击》,载《中国法学》,2002年第1期。
[9]王天鸿著《一人公司规范比较研究》,法律出版社2003年版,第29页。
[10]刘益灯、李纪兵著,《公司法律规范研究》,中南大学出版社2004年版,第71页。
[11]在国内法系国家,资本确定、资本保持、资本不变三原则过去一般地适用于股份公司。国内公司法关于股份公司和有限责任企业的规定均体现了上述原则,而且适用范围更为广泛,需要更为严格。所谓“资本确定原则”,是指企业的资本总额需要确定,记载在公司章程上,并在公司创建时募足。“资本保持原则”,是指公司在从事经济活动期间,应当保持与公司资本总额相当的实有财产,其目的在于保持公司清偿债务的能力、保护债权人的利益。“资本不变原则”,是指公司资本总额,非依法定程序变更章程,不能改变。
[12]见石少侠主编:《公司法课程》,中国政法大学出版社1997年版,第96页。
[13]雷兴虎,《公司资本规范研究》,载吴汉东主编,《私法研究》第一卷,中国政法大学出版社2002年版,第273页。
[14]同前引雷兴虎,《公司资本规范研究》。
[15]赵旭东,《中国公司法的修订与改革》,载《法学平台》2003年第2期,第112页。
[16]冯果,《论公司资本三原则理论的年代局限》,载《中国法学》2001年第3期,第26页
[15]归零考虑(thinkingfromthescratch),意指抛开既有公司法理念与规则的局限,重思公司立法的方向、规则、规范链。
[16]RobatW.Hamiton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第58页。
[17]徐燕著,《公司法原理》,法律出版社1997年版,第317页。
[18]冯果著,《现代公司资本规范比较研究》,武汉大学出版社2000年版,第84页。
[19]朱慈蕴著,《公司法人格不承认法理研究》,法律出版社1998年版,第75页。
[20]RobatW.Hamilton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第125页。
[21]石少侠,《公司资本规范研究》,载《吉林大学社会科学学报》1993年第3期,第23页。
[22]朝底角逐(racetothebottom),即朝哪个方向公司设立本钱最低、给予公司参与人最大自由空间、给予有关权益人最好保护、放松公司管制的公司立法规则角逐。
[23]末永敏和著,金洪玉泽,《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第201页。
[24]刘永光,《日本公司资本规范改革的立法实践及其对国内的启示》,载《法商研究》2004年第1期,第30页。
[25](台)林咏荣著,《商事法新诠》(上),五南图书出版公司1990年版,第263、264页。
[26]参见台湾公司法第129、130、156条。
[27]柯芳枝著,《公司法论》,三民书局股份公司1984年版,第164页。
[28]柯芳枝著,《公司法论》,三民书局股份公司1984年版,第164页。
[29]刘连煜,《新修正公司法之要紧内容及其评论》,载《公司法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第9页。
[30]RobertW.Hamilton,theLawofCorporations,WestGroup,法律出版社1999年版,第57页。
[31]同前,第57-58页]
[32]冯果著,《现代公司资本规范比较研究》,武汉大学出版社2000年版,第85页。
[33]柯芳枝著,《公司法论》,三民书局股份公司1984年版,第159页。
[34]吴日焕译,《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第157页。
[35]石少侠,《公司资本规范研究》,载《吉林大学社会科学学报》1993年第3期,第26页。
[36](德)罗伯特、霍恩等,《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第12页。
[37]石少侠,《公司资本规范研究》,载《吉林大学社会科学学报》1993年第3期,第26-27页。
[38]韩志国,《公司法应当反映现代市场经济的内在需要》,载郭锋、王坚《公司法修改纵横谈》,法律出版社2000年版,第199页。
[39]柯芳枝,《公司法论》,三民书局股份公司1984年版,第161页。
[40]柯芳枝,《公司法要义》,三民书局股份公司1998年版,第53页。
[41]柯芳枝,《公司法论》,三民书局股份公司1994年版,第159-160页。
[42]刘纪鹏,《对公司法修改的十点建议》,载《中国电力企业管理》2000年第8期,第8页。
[43]马俊驹、聂德宗:《公司法人治理结构的当代进步——兼论国内公司法人治理结构的重构》,载《法学研究》2002年第2期,第81页。
[44]参见冯果:《论公司资本三原则理论的年代局限》,载《中国法学》2001年第3期,第22-23页。
[45]张新民:《公司立法未来发展趋势及国内公司法的健全》,载《现代法学》2000年第1期,第105-107页。
[46]参见何美欢:《公众公司及其股权征卷(上册)》,北京大学出版社1999年版,第186页。
[47]洪学军、张爱军:《公司资本规范与公司债权人利益保护》,载《重庆大学学报》2002年第3期,第78页。
[48]江平,《现代企业的核心是资本企业》,载《中国法学》1997年第6期,第26-32页。
[49]参见朱慈蕴,《法定最低资本额规范与公司资本充实》,载《法商研究》2004年第1期,第19页。
[50](日)志村治美著,于敏译,《现物出资研究》,法律出版社2001年版,第134页。
[51]参见雷兴虎:《论国内公司出资规范的健全》,载《法商研究》2004年第1期,第24-25页。
[52]石少侠,《公司法课程》(修订本),中国政法大学出版社2002年版,第109页。
[53]江平,《新编公司法课程》,法律出版社2003年版,第74页。
[54]虞政平,《中美有限责任公司规范比较》,载《中国法学》2003年第1期,第72-73页。
[55]冯果:《变革年代的公司立法》,载《南京大学学报》2003年第2期,第12页。
[56]卞耀武主编,《德国股份公司法》,法律出版社1999年版,第34页。
[57]冯果,《论公司股东与发起人的出资责任》,载《法学评论》1999年第3期,第45页。
[58]末永敏和著,金洪玉译,《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第55页。

 
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